El destino de la igualdad LGBTQ en el lugar de trabajo estadounidense puede estar en manos del juez Neil Gorsuch.

Durante los argumentos orales del martes en un trío de casos que involucran derechos de personas transgénero y homosexuales, Gorsuch fue el único juez conservador que pareció genuinamente abierto a la posibilidad de que la ley federal proteja a los empleados LGBTQ de la discriminación.Fue el único juez conservador que se comprometió de buena fe con el argumento de que la discriminación contra los trabajadores homosexuales, bisexuales y transgénero siempre tiene en cuenta el sexo.Sin embargo, Gorsuch parecía estar preocupado por la potencial “conmoción social masiva” de un fallo que reconoce protecciones federales para los trabajadores LGBTQ.El resultado de los casos del martes puede depender de su capacidad para dejar de lado las preocupaciones políticas e interpretar la ley tal como está escrita.

Esos casos giran en torno al Título VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964, que prohíbe la discriminación laboral "por razón de sexo". Los demandantes aquí, dos hombres homosexuales y una mujer transgénero, argumentan que es imposible discriminar por motivos de sexo.sobre la base de la orientación sexual y la identidad de género sin tener en cuenta el sexo.Si son correctas, entonces el Título VII impone una prohibición federal a la discriminación laboral LGBTQ.Actualmente, sólo 22 estados protegen a los empleados homosexuales y bisexuales, y 21 estados protegen a los empleados trans.Una interpretación inclusiva del Título VII proporcionaría un respaldo federal para la mitad del país que vive en un estado sin garantías legales para los empleados LGBTQ.

Pam Karlan, defendiendo a los demandantes homosexuales, hizo una poderosa afirmación de que la discriminación por orientación sexual siempre gira en torno al sexo.“Cuando un empleador despide a un empleado por salir con hombres”, comenzó, “pero no despide a las empleadas que salen con hombres, viola el Título VII.El empleador ha... discriminado al hombre porque lo trata peor que a las mujeres que quieren hacer lo mismo”. El sexo del hombre jugó un papel inherente en su despido.

El argumento de Karlan tiene sus raíces en el textualismo, la teoría de que las palabras de un estatuto deben interpretarse según su significado claro siempre que sea posible, sin recurrir a la historia legislativa.El textualismo es una herramienta vital para los demandantes aquí porque todos están de acuerdo en que cuando el Congreso aprobó el Título VII en 1964, no estaba pensando en las personas LGBTQ.En teoría, ese hecho no debería importarle a un textualista;lo que importa son las palabrasdebido al sexo.Y como explicó Karlan: Imagine que dos empleados le dicen que se casaron con su socio Bill el fin de semana pasado.Cuando despides al empleado que se casó con Bill y le das a la empleada que se casó con Bill un par de días libres para que pueda celebrar el feliz acontecimiento, eso es discriminación... por motivos de sexo.

David Cole, que representó a la demandante transgénero, Aimee Stephens, presentó un argumento similar.Cuando el empleador de Stephens la despidió por hacer la transición, dijo Cole, la despidió por contravenir una expectativa específica de sexo que se aplica sólo a las personas a las que se les asigna el sexo masculino al nacer, es decir, que viven y se identifican como hombres por suvidas enteras”. También la despidió por “cambiar de sexo”. Y eso es discriminación sexual, “de la misma manera que despedir a alguien por cambiar de religión sería discriminación religiosa”.

El juez Samuel Alito pasó gran parte de la mañana insistiendo en el hecho de que el Congreso no previó estos resultados en 1964. Preguntó por qué el tribunal debería "decidir una cuestión política importante que no estaba en la mente del Congreso en 1964".Y acusó a Karlan de “tratar de cambiar el significado de lo que el Congreso entendió como “sexo” cuando aprobó el Título VII.Mientras tanto, el presidente del Tribunal Supremo, John Roberts, se obsesionó con el uso de baños trans y le preocupaban las exenciones para las organizaciones religiosas.Tanto Alito como Roberts se centraron más en la intención del Congreso y las consecuencias de la igualdad LGBTQ que en el texto del Título VII.El juez Clarence Thomas guardó silencio como de costumbre y el juez Brett Kavanaugh prácticamente no dijo nada.

Ni siquiera el abogado encargado de excluir a los homosexuales del TítuloVIIpodría divorciar completamente el sexo de lo sexual.A orientación.

Gorsuch, sin embargo, pareció entender que estos casos son una prueba de su coherencia comotextualista autoidentificado.Y luchó, de manera ambivalente, con el significado del estatuto durante toda la mañana.En un notable intercambio con Jeffrey Harris, quien defendió a los empleadores, Gorsuch señaló que el Título VII no requiere que el sexo sea elúnicofactor de discriminación;puede ser un mero factor motivador, uno entre varios.“¿No está también en juego aquí el sexo?”, le preguntó a Harris.“¿En qué formulación lingüística se diría que el sexo, el género biológico, no tiene nada que ver” con la discriminación contra los homosexuales?â¿No diría tal vez el empleador: "Es porque esta persona era un hombre al que le gustaban otros hombres"?¿Y esa primera parte no es sexo?

Increíblemente, Harris admitió brevemente el punto de Gorsuch.Si la discriminación “se basa en la animadversión contra hombres homosexuales o mujeres lesbianas”, respondió Harris, entonces el sexo “bien puede ser un factor motivador”. Ni siquiera el abogado encargado de excluir a los homosexuales del Título VII pudodivorciar completamente el sexo de la orientación sexual.

Más tarde, Gorsuch presionó a Cole sobre cómo los tribunales deberían equilibrar la interpretación textual con las consecuencias del mundo real."Cuando un caso está muy, muy cerca de la evidencia textual", preguntó el juez, ¿debería un juez "tomar en consideración la enorme agitación social que implicaría" si el tribunal fallara a favor de la igualdad LGBTQ?¿Y qué pasa con “la posibilidad de que el Congreso no haya pensado en ello”? La cuestión, le dijo Gorsuch a Cole, “es una cuestión de la función judicial y la modestia al interpretar estatutos que son antiguos”.En estas circunstancias, ¿debería un juez favorecer una interpretación que forza el texto pero se alinea más estrechamente con lo que imaginó el Congreso?

No está claro por qué Gorsuch anticipa que la igualdad a nivel nacional traería una “conmoción social masiva” cuando casi la mitad de los estados ya prohibieron la discriminación LGBTQ sin provocar ningún disturbio notable.En cualquier caso, no existe una “convulsión social masiva”excepción al textualismo;en todo caso, los jueces deberían serespecialmentefiel al textualismo cuando hay mucho en juego para garantizar una decisión neutral y no contaminada por presiones externas.Si Gorsuch abandona sus instintos textualistas en estos casos, esencialmente admitirá que prioriza un resultado conservador sobre la integridad de su metodología.

Los cuatro jueces más liberales hicieron todo lo posible para empujar a Gorsuch en la dirección correcta.La jueza Ruth Bader Ginsburg señaló que el Título VII “tenía como objetivo eliminar todo el espectro de estereotipos sexuales”, y señaló que los tribunales llevan mucho tiempo leyendo la ley para prohibir las exigencias sexistas de que hombres y mujeres cumplan con los roles de género tradicionales.La jueza Elena Kagan hizo gala de su credibilidad textualista y explicó que “la estrella polar de la interpretación legal de este tribunal ha sido el texto de una ley, no la historia legislativa”.... Nos fijamos en las leyes.No nos fijamos en las predicciones.No miramos a los deseos.No nos fijamos en los deseos”. Los jueces Sonia Sotomayor y Stephen Breyer recordaron al procurador general Noel Francisco, quien argumentó contra los derechos LGBTQ en nombre de la administración Trump, que la Ley de Derechos Civiles tenía como objetivo detener la discriminación contra personas impopulares.grupos.

"No podemos negar que los homosexuales están siendo despedidos simplemente por ser quienes son", dijo Sotomayor a Francisco.“Pueden tener poder en algunas regiones, pero todavía están siendo derrotados, todavía están siendo excluidos de ciertas cosas.¿En qué momento dice un tribunal que el Congreso habló sobre esto? El Congreso original que redactó este estatuto nos dijo lo que querían decir.Usaron palabras claras.E independientemente de lo que otros hayan pensado a lo largo del tiempo, está muy claro que lo que está sucediendo se ajusta a esas palabras”.

Gorsuch es un juez conservador designado por un presidente anti-LGBTQ y confirmado por senadores en su mayoría anti-LGBTQ.Seguramente siente una presión sustancial para fallar en contra de los derechos LGBTQ.Pero también parece comprender que cuando un empleador discrimina a un trabajador gay, bisexual o transgénero, el sexo simplemente no puede eliminarse de la ecuación.

Los conservadores de la Corte Supremabien puede emitiruna decisión de 5-4 que excluye a las personas LGBTQ del Título VII, alegando humildad judicial e insistiendo en que el Congreso debe resolver la disputa.O Gorsuch, que obviamente se siente más cómodo con los gays que con las personas trans, podría dividir al bebé y concluir que el argumento textualista es más fuerte para la orientación sexual que para la identidad de género.Pero la verdadera coherencia requiere que Gorsuch emita un quinto voto a favor de la igualdad total.